30 Gennaio 2024
Conflitto di interessi per incongruità dei compensi degli amministratori di S.r.l. e invalidità della delibera assembleare
L’articolata sentenza del Tribunale di Bologna n. 2355 del 10 novembre 2023 ha dichiarato l’invalidità della delibera dell’assemblea dei soci di una s.r.l. che ha attribuito ai componenti del consiglio di amministrazione dei compensi incongrui ed inadeguati rispetto alla situazione economico-patrimoniale della società, alla sua dimensione e operatività, oltre che incompatibili con la natura ed il contenuto della demandata attività gestoria.
Il principio di diritto sotteso al ragionamento del Tribunale
La decisione in commento muove dal presupposto che solo in caso di accertata inadeguatezza e incongruità degli emolumenti attribuiti agli amministratori può essere prospettato un conflitto di interessi tra i soci il cui voto favorevole ha determinato l’approvazione della relativa delibera e la Società, essendo gli stessi soci di maggioranza anche gli amministratori che hanno tratto beneficio dalla stessa. Conflitto di interessi che può costituire motivo di impugnazione della delibera assembleare ex artt. 2377 e 2479 del Codice civile qualora vi sia un contrasto tra l’interesse del socio e l’interesse sociale, quest’ultimo inteso come l’insieme degli interessi comuni ai soci riconducibili al contratto di società.
Il caso concreto
Nella fattispecie sottoposta al vaglio del Tribunale di Bologna è stata disposta una CTU affinché valutasse la “compatibilità tra quanto deciso dalla maggioranza dei soci con la reale situazione economico-patrimoniale della società, la sua dimensione e operatività all’epoca dei fatti, nonché con la natura e contenuto della demandata attività gestoria”.
In particolare la delibera societaria impugnata aveva previsto l’attribuzione agli amministratori di un compenso non superiore a € 50.000,00, che avrebbe dovuto essere parametrato in funzione dell’utile lordo di esercizio ed anche in considerazione del raggiungimento degli obiettivi prefissati. In base a tale delibera erano poi stati riconosciuti emolumenti per gli anni 2019 e 2020 pari, rispettivamente, a € 51.116,00 e € 51.213,76.
Il consulente tecnico, oltre al pur ridotto superamento della soglia prefissata, rilevava che, contrariamente a quanto indicato nella delibera impugnata, non vi fosse stata in concreto alcuna parametrizzazione del compenso.
Particolarmente interessanti sono i criteri ed i parametri che il consulente tecnico ha utilizzato per valutare la congruità o meno del compenso, arrivando a ritenere che il compenso fosse incongruo e inadeguato, in quanto:
- sproporzionato rispetto al valore della produzione e al risultato operativo netto della società;
- idoneo a mettere a rischio la capacità della società di far fronte a spese impreviste;
- molto più elevato rispetto ai compensi riconosciuti da altre società equiparabili per attività e fatturato;
- sproporzionato rispetto all’attività effettivamente svolta dagli amministratori.
Risultano così utilmente delineati elementi concreti sulla base dei quali si potranno svolgere le necessarie verifiche e valutazioni in tutti quei casi in cui, come quello in esame, sia in dubbio la congruità e idoneità dei compensi degli amministratori. L’analisi del CTU si presta a divenire un utile strumento per i giuristi d’impresa, i commercialisti e gli stessi imprenditori nell’affrontare in concreto la questione durante la propria attività operativa.
La decisione
Il Tribunale ha condiviso il ragionamento del CTU nei termini sopra richiamati e ha ritenuto che tali accertamenti fossero di per sé sufficienti ad integrare gli estremi del denunciato conflitto di interessi, avendo l’Assemblea, con il voto decisivo dei soci di maggioranza, attribuito a questi ultimi, nella loro veste di amministratori, emolumenti incongrui ed irragionevoli e come tali pregiudizievoli per la società.
Conseguentemente il Tribunale ha dichiarato l’illegittimità della delibera impugnata.
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23 Gennaio 2024
Applicabilità delle Misure Protettive al Concordato Semplificato: il provvedimento del Tribunale di Padova
Il Tribunale di Padova, con una decisione datata 12 ottobre 2023, ha affrontato il tema dell’applicabilità delle misure protettive al concordato semplificato. Il giudice – all’esito di un articolato iter motivazionale – ha riconosciuto l’applicabilità delle misure e le ha concesse all’imprenditore che ne aveva fatto richiesta per un periodo di quattro mesi decorrenti dalla data di pubblicazione nel registro delle imprese del relativo ricorso.
Secondo il Tribunale di Padova la cessazione degli effetti delle misure protettive disposte durante la composizione negoziata della crisi, come previsto dall’art. 18 del Codice della Crisi e dell’Insolvenza (CCI) non implica che tali misure siano vincolate esclusivamente a questa fase. L’imprenditore può richiederle nuovamente attraverso la domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi, che comprende anche il concordato semplificato. La possibilità di reiterare questa domanda rappresenta un’ulteriore e importante freccia all’arco dell’imprenditore in crisi e un supporto concreto verso l’auspicato superamento di quest’ultima, visto l’ampio spettro coperto da tali misure che, come noto, include la sospensione di azioni esecutive nei confronti del soggetto in crisi.
Dibattito giurisprudenziale sull’applicabilità delle misure protettive al concordato semplificato
In merito all’applicabilità delle misure protettive ex artt. 54 e 55 CCII al concordato semplificato si sono formati orientamenti giurisprudenziali contrastanti.
Una prima tesi, minoritaria, esclude l’applicabilità delle misure protettive al concordato semplificato, in ragione della mancanza di un’esplicita previsione normativa che riconosca tale diritto all’imprenditore istante. Invero il concordato semplificato non è richiamato dall’art. 54 comma 1 CCII, e viceversa, l’art. 25 sexies CCII non richiama gli artt. 54 e 55 CCII, dando luogo ad una lacuna normativa che non può essere colmata analogicamente, data la peculiarità del concordato semplificato, la cui disciplina, peraltro, sarebbe incompatibile con la funzione delle misure protettive (in tal senso si esprimono le pronunce del Tribunale di Torino del 25 novembre 2022 e del Tribunale di Avellino del 23 marzo 2023,).
Un secondo orientamento, maggioritario in giurisprudenza, ritiene invece che le misure protettive siano applicabili al concordato semplificato. Infatti, nonostante manchi un’espressa previsione di legge, il concordato semplificato può essere ricondotto alla nozione di strumenti di regolazione della crisi e dell’insolvenza, ai quali sono applicabili le misure degli artt. 54 e 55 CCII (nei termini che precedono si sono pronunciati il Tribunale di Milano del 16 settembre 2022, Tribunale di Roma del 21 luglio 2022, Tribunale di Bergamo del 12 gennaio 2022 ed il Tribunale di Lagonegro del 2 febbraio 2023).
La mancata menzione degli artt. 54 e 55 CCII nell’art. 25 sexies CCII non esclude, quindi, l’applicazione delle misure protettive al concordato semplificato. L’art. 25 sexies CCII, infatti, richiama espressamente altri articoli, stabilendo che gli effetti di tali norme si producano con la pubblicazione del ricorso. La cessazione degli effetti delle misure protettive durante la composizione negoziata della crisi non impedisce la loro riproposizione attraverso una specifica domanda di accesso agli strumenti di regolazione della crisi, conformemente all’art. 54 comma 2 CCII.
Dal punto di vista sostanziale, non si ravvisa, secondo il Tribunale di Padova, un’incompatibilità tra le misure protettive e la disciplina del concordato semplificato. Quest’ultimo, infatti, non prevede trattative da tutelare attraverso le misure protettive, mentre oggetto di tutela sarebbe soltanto il buon esito dello strumento di regolazione, salvaguardato dalle misure cautelari. La definizione delle misure protettive previste dall’art. 2 lett. p CCII è molto ampia e comprende le azioni finalizzate al buon esito di qualsiasi iniziativa meritevole di tutela, incluso il concordato semplificato.
Procedimento per la richiesta delle misure protettive nel concordato semplificato
L’imprenditore può avviare la composizione negoziata della crisi, richiedendo l’adozione di misure protettive ai sensi degli articoli 18 e 19 del CCII. Al termine dell’incarico, l’esperto comunica la propria relazione al giudice, il quale dispone la cessazione degli effetti delle misure concesse nella composizione negoziata della crisi. Nel caso in cui, all’esito delle trattative, la soluzione individuata sia il concordato semplificato (art. 23 comma 2, lett. c, CCII), l’imprenditore può richiedere, ai sensi dell’art. 40 CCII, l’accesso a questo strumento di regolazione della crisi mediante ricorso con cui si chiede l’omologazione della proposta secondo l’art. 25 sexies comma 2 CCII, immediatamente produttivo degli effetti di cui agli artt. 6, 46, 94 e 96 CCII. La domanda di accesso (art. 40 CCII) in forma di ricorso potrà contenere anche la domanda delle misure protettive previste dagli artt. 54 e 55 CCII che acquisteranno efficacia dal momento della pubblicazione del ricorso, ma per l’effetto della domanda (pubblicata).
Il caso concreto
Sulla base delle considerazioni che precedono, il Tribunale di Padova ha concesso le misure di protezione all’imprenditore per quattro mesi, nel corso dei quali i creditori fino ad allora procedenti in via esecutiva, e tutti gli altri eventuali ulteriori creditori, non possono acquisire diritti di prelazione, se non concordati con l’imprenditore, né possono iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul suo patrimonio o sui beni e sui diritti con i quali viene esercitata l’attività di impresa, né possono levare protesti.
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16 Gennaio 2024
I comportamenti extralavorativi del dipendente rilevano ai fini disciplinari
La Corte di legittimità, con la sentenza n. 35066 del 14 dicembre 2023, ha riconosciuto rilevanza a fini disciplinari a comportamenti extra-lavorativi, configuranti “azioni moleste” di un dipendente nei confronti di due colleghe, confermando la pronuncia della Corte di Appello di Milano che aveva riconosciuto la giusta causa del licenziamento fondato sulle suddette condotte.
Il principio di diritto
La decisione in commento, con riferimento alla rilevanza disciplinare di contegni adottati al di fuori dell’ambito lavorativo, si pone nel solco del consolidato orientamento secondo il quale il lavoratore debba comunque astenersi dal porre in essere condotte che, per la natura e per le possibili conseguenze, risultino in contrasto con gli obblighi connessi al suo inserimento nella struttura e nell’organizzazione dell’impresa, dovendosi integrare l’art. 2105 c.c. con gli artt. 1175 e 1375 c.c., che impongono l’osservanza dei doveri di correttezza e di buona fede anche nei comportamenti extra lavorativi, sì da non danneggiare il datore di lavoro.
In proposito, il datore di lavoro, per provare l’incidenza lesiva del vincolo fiduciario del comportamento extralavorativo del dipendente, può limitarsi alla specifica deduzione del fatto in sé, qualora lo stesso abbia un riflesso, anche solo potenziale ma oggettivo, sulla funzionalità del rapporto, compromettendo le aspettative di un futuro puntuale adempimento.
Il caso concreto
Nella fattispecie concreta, secondo la Cassazione, la Corte di merito ha fatto corretta applicazione del precedente principio di diritto ritenendo irrimediabilmente leso il vincolo fiduciario tra datore di lavoro e dipendente, in ragione delle condotte extra lavorative di quest’ultimo, che “rendendosi oltre modo petulante e per giunta violento in pregiudizio di altre due dipendenti, aveva mostrato di essere immune da limiti e discipline – una connotazione assai grave per colui che esprimeva il ruolo di team leader – nella gestione dei rapporti extraprofessionali coi colleghi anche nei rapporti di svago”.
Per tale ragione la corte territoriale – secondo una valutazione di merito insindacabile in sede di legittimità – ha ritenuto le condotte extra-lavorative contestate idonee a causare la definitiva perdita di fiducia del datore di lavoro nei confronti del sottoposto.
Ciò posto, la Corte di legittimità ha rigettato il ricorso del dipendente e confermato la sentenza impugnata.
22 Dicembre 2023
Antiriciclaggio: sospeso l’obbligo di comunicazione del titolare effettivo
Il TAR Lazio, con l’ordinanza n. 8083 del 7 dicembre 2023, ha sospeso l’entrata in vigore del D.M. 29 settembre 2023 del Ministero delle Imprese e del Made in Italy, che imponeva la comunicazione dei titolari effettivi di imprese dotate di personalità giuridica, persone giuridiche private, trust e istituti giuridici affini entro l’11 dicembre 2023. Tale decisione è stata presa all’esito dell’istanza cautelare di sospensione dell’operatività del Registro presentata da Assoservizi fiduciari nell’interesse delle 118 associate, sostenuta anche da un intervento ad adiuvandum di Aletti Fiduciaria.
Secondo la ricorrente, le società fiduciarie sono già soggette a un rigoroso e approfondito regime di controllo e monitoraggio da parte delle autorità pubbliche di vigilanza. Tale regime, già attuato senza mettere a rischio i titolari effettivi, assicura il pieno raggiungimento degli obiettivi di trasparenza e contrasto al terrorismo e riciclaggio di denaro.
La pronuncia del TAR Lazio
La IV Sezione del Tar ha accolto la domanda di sospensiva proposta in via cautelare dal ricorrente riconoscendo sussistenti i profili del fumus boni iuris e del periculum in mora.
Sotto il primo profilo, Il TAR considera che le plurime e articolate censure formulate dalla parte ricorrente coinvolgano anche questioni di compatibilità eurounitaria e richiedano un approfondimento in sede di merito.
Per il TAR sussiste anche il periculum in mora, tenuto conto della rilevanza delle situazioni giuridiche suscettibili di essere incise, in modo irreparabile, dall’imminente scadenza del termine per l’adempimento degli obblighi di comunicazione.
Per tali motivi il TAR ha ritenuto, quindi, meritevole di tutela l’interesse della parte ricorrente al mantenimento della res adhuc integra sino alla definizione del giudizio nel merito.
L’oggetto della pronuncia di sospensiva
Nello specifico, il Tar Lazio ha sospeso l’efficacia dei seguenti atti:
• Il D.M. del 29 settembre 2023 riguardante l’attestazione di operatività del sistema di comunicazione dei dati, la cui pubblicazione in Gazzetta Ufficiale ha dichiarato operativo il sistema di comunicazione dei dati e delle informazioni sulla titolarità effettiva.
• Il Manuale operativo Unioncamere per l’invio telematico delle comunicazioni del titolare effettivo agli uffici del Registro delle imprese.
• Tutti gli atti e i provvedimenti ad essi presupposti, conseguenziali e/o comunque connessi.
Cosa comporta la sospensione
In assenza di interventi normativi risolutivi dei motivi del ricorso, il registro non sarà quindi operativo almeno sino alla conclusione del giudizio di merito, per il quale il TAR Lazio ha fissato la prima udienza il 27 marzo 2024.
14 Dicembre 2023
Contratti con rinnovo automatico a pagamento e diritto del consumatore al “doppio recesso” al vaglio della Corte di Giustizia Europea
La Corte di Giustizia UE, con la Sentenza Sofatutor del 5/10/2023, resa all’esito della causa n. 565/22, affronta il tema del diritto di recesso del consumatore in ipotesi di contratto concluso a distanza, con un primo periodo di prova gratuito e successivo rinnovo automatico a pagamento.
La fattispecie e la questione interpretativa oggetto della pronuncia della Corte di Giustizia
Il caso sottoposto al vaglio della Corte europea riguarda la società austriaca Sofatutor, che gestisce piattaforme online destinate a studenti delle scuole secondarie. Le condizioni generali di contratto prevedono un primo periodo di prova gratuito della durata di 30 giorni e, alla scadenza, il rinnovo automatico dell’abbonamento per una durata determinata.
Il giudice del rinvio pone la questione se – a fronte di un rapporto strutturato nei termini poco sopra esposti – al consumatore sia garantito il diritto di recesso dal contratto per una sola volta (da esercitarsi ex art. 9 par. 1 della direttiva UE 2011/83 entro 14 giorni dalla conclusione del contratto) ovvero se gli sia riconosciuto un secondo diritto di recesso dopo il rinnovo del contratto divenuto poi oneroso.
La decisione della Corte europea
La sentenza in commento afferma che il consumatore – in linea di principio – ha diritto a recedere dal contratto per una sola volta, nel termine di 14 giorni dalla conclusione dell’accordo. La Corte, peraltro, si sofferma sull’importanza dell’informativa precontrattuale in merito al diritto di recesso, che deve essere chiara e comprensibile, deve indicare le condizioni, i termini e le procedure di esercizio. Deve inoltre essere messo a disposizione del consumatore il modulo standard per l’esercizio del diritto di recesso.
Ciò chiarito in termini generali, la Corte osserva che, prima della conclusione di un contratto a distanza, il professionista è tenuto, altresì, a fornire al consumatore una informazione chiara e comprensibile del prezzo totale dei servizi che ne sono oggetto, in particolare in una ipotesi, come quella oggetto del caso in esame, dove il contratto diviene oneroso solo in seguito ad un primo rinnovo.
Secondo la Corte di Giustizia, solo qualora non vi sia stata una comunicazione trasparente sul prezzo totale dei servizi oggetto di accordo, va riconosciuto al consumatore un nuovo diritto di recesso dopo il periodo di prova gratuito, ai sensi dell’art. 9 par. 1 della direttiva UE 2011/83.
Pertanto, spetterà al giudice del rinvio esaminare se un’informazione chiara, comprensibile ed esplicita sul prezzo totale dei servizi in oggetto sia stata comunicata dal professionista al consumatore o meno: in caso positivo al consumatore è garantito il diritto di recede per una sola volta, viceversa, il consumatore disporrà di un nuovo diritto di recesso in seguito al rinnovo e trasformazione del contratto a pagamento.
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17 Novembre 2023
Diritti sindacali dei lavoratori somministrati: Interpello del Ministero del Lavoro
Il Ministero del Lavoro ha recentemente fornito importanti chiarimenti sui diritti sindacali dei lavoratori somministrati, in risposta all’istanza di interpello presentata da UGL Agroalimentare.
Nell’interpello n. 1/23 del 15.09.2023, il Ministero del Lavoro afferma che, durante il periodo di missione, la normativa di cui al CCNL dell’agenzia di somministrazione deve essere integrata con le disposizioni contenute nel Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro (CCNL) dell’utilizzatore.
Cosa si intende per rapporto di somministrazione
Il Ministero parte dalla definizione di rapporto di somministrazione che coinvolge tre attori principali: l’agenzia di somministrazione, il lavoratore somministrato e l’impresa utilizzatrice. Questi soggetti sono assoggettati a due diversi vincoli contrattuali: il contratto commerciale tra utilizzatore e somministratore e il contratto di lavoro individuale tra l’agenzia di somministrazione e il lavoratore.
Sebbene formalmente il datore di lavoro del lavoratore somministrato sia l’agenzia, durante il periodo di missione la prestazione lavorativa si svolge nell’interesse dell’utilizzatore, sotto il suo controllo e direzione.
La struttura contrattuale della somministrazione di lavoro comporta una specifica ripartizione delle responsabilità e degli obblighi relativi allo svolgimento del rapporto di lavoro, in funzione della scissione tra la titolarità giuridica del rapporto e l’effettivo utilizzatore della prestazione.
Quale Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro si applica ai lavoratori somministrati
Per garantire uniformità nelle condizioni di lavoro per tutti i dipendenti, il Ministero sostiene che durante il periodo della missione, il Contratto Collettivo applicato dall’agenzia di somministrazione debba essere integrato con quello dell’utilizzatore.
Cosa avviene per i diritti sindacali dei lavoratori somministrati
Questa integrazione non riguarda solo gli aspetti contrattuali, ma si estende anche ai diritti sindacali dei lavoratori somministrati. Durante la missione, il lavoratore somministrato ha infatti il diritto di esercitare, oltre ai diritti di libertà e di attività sindacale previsti dallo Statuto dei lavoratori, come espressamente statuito dall’art. 36 del D. Lgs. n. 81/2015, ivi compreso il diritto di partecipare alle assemblee del personale dipendente dell’impresa utilizzatrice, altresì i diritti sindacali riconosciuti dal CCNL applicato da quest’ultima. L’obiettivo è quello di assicurare l’effettiva fruizione di tali diritti all’interno del contesto lavorativo ove il lavoratore somministrato risulta in concreto inserito.
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8 Novembre 2023
La clausola Ex Works di per sé determina la giurisdizione del luogo dove ha sede il venditore
Secondo le Sezioni Unite la clausola Ex Works di per sé individua anche il luogo di consegna della merce ed è pertanto in grado di radicare la giurisdizione presso il giudice del luogo ove ha sede il venditore.
Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 11346 del 2/5/2023 (rel. Criscuolo), sono state chiamate a pronunziarsi in merito all’effetto prodotto, rispetto alla competenza giurisdizionale, dall’inserimento in un contratto di compravendita internazionale di beni mobili di una clausola Incoterms Ex Works.
Il caso oggetto di giudizio e le pronunce di merito
Una società francese si opponeva al decreto ingiuntivo emanato dal Tribunale di Brescia in favore di una società con sede in Italia avente ad oggetto il pagamento di somme quali corrispettivi per la fornitura di bottiglie di acqua minerale.
La società opponente eccepiva, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice italiano in favore di quello francese e, in particolare, del Tribunale di Versailles, dovendo essere effettuata la consegna della merce presso la sua sede sita in Francia.
La fornitrice italiana contestava l’eccezione affermando che, in virtù della clausola Incoterms Ex Works concordata tra le parti, la consegna della merce sarebbe dovuta avvenire presso il suo stabilimento sito in Italia, con quanto ne consegue in termini di giurisdizione.
Sia il Tribunale, sia la Corte di Appello di Brescia dichiaravano il difetto della giurisdizione italiana, in favore di quella francese. In particolare, il giudice di seconde cure ha sostenuto che l’inserimento della clausola Incoterms Ex Worksnella documentazione dei rapporti tra le parti non implicasse un automatico spostamento del luogo materiale di consegna delle merci, ove non accompagnata da elementi che confermassero tale scelta con chiarezza: in mancanza di tali riscontri, l’inserimento di tale clausola avrebbe prodotto come unico effetto il solo trasferimento del rischio di perimento della merce. Il tutto anche ai fini del radicamento della competenza giurisdizionale individuata presso la sede dell’acquirente.
La decisione delle Sezioni Unite
Con il primo motivo di ricorso in Cassazione la ricorrente lamenta la violazione e falsa applicazione dell’art. 7 comma 1, lett. b) del Reg. UE 1215/2012 e dell’art. 1362 c.c., per avere la Corte di Appello ritenuto insussistente la giurisdizione italiana.
La causa viene rimessa alle Sezioni Unite della Suprema Corte.
Dopo aver dato atto degli orientamenti di legittimità rappresentati dall’ordinanza di rimessione alle Sezioni Unite, la Corte affronta il quesito sottopostole prendendo le mosse dal testo dell’art. 7, par. 1, lett. a) e b) del Reg. UE n. 1215 del 2012 (che individuano la giurisdizione in materia di compravendita di beni nel luogo di consegna in base al contratto) e dal contenuto della clausola Ex Works, come interpretata dalla Corte di Giustizia UE (tra le diverse prese in considerazioni in particolare sentenza Electrosteel del 9/6/2011 resa nella Causa C 87/10).
All’esito della disamina della suddetta normativa e della sua interpretazione giurisprudenziale la Cassazione riconosce che la clausola Incoterms Ex Works, una volta inserita nel contratto condiviso tra le parti, è idonea – di per sé – ad individuare anche il luogo di consegna della merce, salvo che dal contratto risultino diversi ed ulteriori elementi che inducano a ritenere che i contraenti abbiano voluto un diverso luogo di consegna.
L’applicazione di tale principio (diametralmente opposto a quanto affermato nella sentenza impugnata) al caso di specie comporta l’individuazione del luogo di consegna della merce in Italia, con conseguente giurisdizione dell’autorità giudiziaria italiana.
Pertanto, la sentenza impugnata della Corte di Appello di Brescia viene cassata con rinvio.
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17 Ottobre 2023
Antiriciclaggio: è operativo il registro dei titolari effettivi
Entro l’11 dicembre 2023 i soggetti obbligati devono comunicare alla Camera di Commercio territorialmente competente i dati e le informazioni sulla titolarità effettiva delle imprese, delle altre persone giuridiche private e dei trust.
È quanto previsto dal D.M. 29 settembre 2023 del Ministero delle Imprese e del Made in Italy, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale il 9 ottobre 2023, che dà il via all’operatività del sistema di comunicazione dei dati e delle informazioni sulla titolarità effettiva.
Dalla pubblicazione del decreto decorrono i 60 giorni entro cui i soggetti obbligati devono alimentare il nuovo registro.
Il nostro Paese si adegua così alle disposizioni europee, a distanza di oltre sei anni dal recepimento della Direttiva Antiriciclaggio e dopo una messa in mora formale da parte della Commissione Europea.
Si stima che siano circa due milioni i soggetti interessati.
La normativa in pillole:
- I soggetti obbligati
Gli amministratori di società, i fondatori, se in vita delle fondazioni, i rappresentanti/amministratori delle altre persone giuridiche private, i fiduciari dei trust e degli istituti giuridici affini devono comunicare i dati e le informazioni sulla titolarità effettiva dell’ente all’ufficio del registro delle imprese della Camera di commercio territorialmente competente. I dati vanno forniti in via telematica tramite autodichiarazione utilizzando il modello di comunicazione unica d’impresa.
- Come funziona il Registro
Il Registro dei titolari effettivi è istituito presso il Registro delle Imprese delle Camere di Commercio ed è organizzato in due sezioni:
-una autonoma per le imprese e le persone giuridiche private;
– una speciale per i trust produttivi di effetti giuridici rilevanti ai fini fiscali e gli istituti giuridici affini, stabiliti o residenti sul territorio italiano.
L’operatività del sistema comporterà ulteriori oneri periodici e connesse responsabilità per gli amministratori. Essi saranno tenuti a dichiarare il titolare effettivo per le nuove società costituite dopo il 9 ottobre2023 entro 30 giorni dall’iscrizione al registro delle imprese e, nello stesso termine decorrente dal compimento dell’atto di volta in volta rilevante, a comunicare eventuali variazioni dei dati relativi alla titolarità effettiva. In ogni caso, con cadenza annualedall’ultima comunicazione, i soggetti obbligati devono confermare i dati e le informazioni trasmesse. Per le imprese dotate di personalità giuridica la conferma può avvenire con il deposito del bilancio.
- Accesso ai dati e profili Privacy
Con la sentenza del 22 novembre 2022, cause riunite n. C-37/20 e C-601/20, la Corte di Giustizia UE ha dichiarato invalida la disposizione della direttiva antiriciclaggio, secondo cui le informazioni sulla titolarità effettiva delle società costituite all’interno degli Stati membri devono essere accessibili al pubblico, ritenendo che l’ingerenza risultante da tale misura, non è limitata allo stretto necessario e non è proporzionata rispetto all’obiettivo perseguito. Le modalità di accesso ai dati e alle informazioni come previste dal Registro dei Titolari effettivi italiano sono rispettose delle pronunzie della Corte di Giustizia in tema di privacy in quanto richiedono obbligatoriamente la registrazione e consentono di visualizzare solo i dati necessari per gli adempimenti antiriciclaggio, prevedendo la possibilità di opposizione motivata da parte degli interessati.
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6 Ottobre 2023
Sovraindebitamento: accordo di ristrutturazione dei debiti, controllo giudiziale e impugnazioni esperibili
La proposta di accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento è soggetta, innanzitutto, al vaglio di ammissibilità da parte del Tribunale e, quindi, al voto dei creditori e alla successiva omologazione della competente autorità giudiziaria.
Il decreto di omologazione è impugnabile dai creditori mediante reclamo, al fine di contestare la carenza dei presupposti di ammissibilità dell’accordo stesso.
Una recente decisione della Corte di Cassazione ha chiarito che l’accoglimento del reclamo non esclude la possibilità per il debitore di proporre ricorso in Cassazione contro tale provvedimento. Si potrà, quindi, sottoporre alla Suprema corte la verifica della sussistenza dei presupposti per l’ammissibilità dell’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento.
La recente decisione della Cassazione
Con l’ordinanza n. 22797 del 27/7/2023, la Corte di Cassazione si è, infatti, pronunziata in merito ad un ricorso avverso il provvedimento con il quale il Tribunale aveva accolto il reclamo proposto da un creditore ipotecario nei confronti del decreto di omologazione dell’accordo per carenza dei presupposti di ammissibilità ex art. 7 L. n. 3 del 2012, stante la mancanza di adeguate garanzie di adempimento e a fronte della proposta di dilazione trentennale del pagamento, dichiarando inammissibile l’accordo.
I presupposti per l’ammissione della proposta di accordo
L’art. 7 della Legge n. 3 del 2012 prevede, infatti, che il debitore in stato di sovraindebitamento possa proporre ai creditori, con l’ausilio degli organismi di composizione della crisi, un accordo di ristrutturazione dei debiti e di soddisfazione dei crediti sulla base di un piano che rispetti i seguenti presupposti (il cui vaglio è rimesso al Tribunale del luogo di residenza del debitore):
- preveda scadenze e modalità di pagamento dei creditori, anche suddivisi in classi;
- indichi le eventuali garanzie rilasciate per l’adempimento dei debiti;
- indichi le modalità per l’eventuale liquidazione dei beni;
- per i crediti muniti di privilegio, pegno o ipoteca possa prevedere che non siano soddisfatti integralmente, sempre che ne sia assicurato il pagamento in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali insiste la causa di prelazione, come attestato dagli organismi di composizione della crisi.
L’ammissibilità del ricorso
Nell’ordinanza di fine luglio 2023, la Suprema Corte ha, innanzitutto, affrontato il profilo processuale della lamentata inammissibilità del ricorso, sollevata dalla controricorrente, per asserita non impugnabilità in Cassazione ex art. 111 comma 7 Cost. del provvedimento di accoglimento del reclamo proposto contro l’omologazione dell’accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento.
La Cassazione ha rigettato il suddetto motivo di ricorso affermando che “E’ ammissibile il ricorso per Cassazione avverso il provvedimento del Tribunale, in composizione collegiale, di accoglimento del reclamo proposto contro il provvedimento di omologazione, da parte del giudice monocratico, di un accordo di composizione della crisi da sovraindebitamento proposto ai sensi della L. n. 3 del 2012, artt. 10 e ss. (e succ. mod.), trattandosi di provvedimento avente carattere decisorio e definitivo, tenuto conto della natura contenziosa del procedimento e della sua idoneità ad incidere su diritti soggettivi, regolamentando in modo incontrovertibile la dedotta situazione di sovraindebitamento”.
Il rigetto nel merito
Per converso, la Corte di legittimità, nel merito della decisione, ha rigettato il ricorso del debitore, confermando l’inammissibilità dell’accordo che prevedeva la falcidia dei crediti e la dilazione di pagamento trentennale, anche del creditore privilegiato. In particolare, la Cassazione ha riconosciuto che il creditore ipotecario era stato illegittimamente escluso dal voto e dal computo ai fini del raggiungimento della maggioranza con riguardo alla parte di credito oggetto di dilazione di pagamento, da considerarsi, invece, come ipotesi di “soddisfazione non integrale” e, quindi, suscettibile di ammissione al voto.
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27 Settembre 2023
Intestazione fiduciaria delle quote di Srl e rimedi esperibili
Nella recente sentenza n. 5496/2023 del 3 luglio 2023, il Tribunale di Milano ha fornito importanti chiarimenti riguardo all’intestazione fiduciaria delle quote di partecipazione in una società a responsabilità limitata (Srl) e agli strumenti di tutela attivabili dal fiduciante per esserne riconosciuto effettivo titolare.
È stato, infatti, stabilito che il trasferimento delle quote per patto fiduciario implica un effettivo passaggio di proprietà delle quote stesse, accompagnato dall’obbligo di restituirle al fiduciante in futuro. È proprio la validità ed efficacia del negozio iniziale di trasferimento che distingue l’ipotesi di intestazione fiduciaria che costituisce interposizione reale di persona, dal caso della simulazione in cui si realizza una manifestazione negoziale difforme da quella realmente voluta e quindi un’interposizione fittizia di persona.
Ne consegue che, in caso di intestazione fiduciaria, l’unico modo per recuperare effettivamente la titolarità delle quote, quando siano soddisfatti i requisiti necessari, sia avviare un’azione costitutiva, ex art. 2932 del Codice civile, per ottenere una sentenza che sostituisca il contratto di ritrasferimento non concluso, non essendo invece sufficiente un’azione di mero accertamento.
Fino a quando la sentenza di ritrasferimento formale non sia stata emessa, il fiduciante non può legittimamente dichiararsi proprietario delle quote.
Fino a quel momento è solo il fiduciario ad essere titolare di qualsiasi diritto e/o dovere relativo alle quote fiduciariamente intestate: solo il fiduciario potrà, quindi, esercitare i diritti non solo di voto ma anche patrimoniali ed amministrativi derivanti dalla posizione di socio.
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15 Settembre 2023
Dal 1° settembre sono in vigore i nuovi limiti e criteri di redazione degli atti giudiziari civili
Con il decreto n. 110 del 7 agosto 2023 vengono introdotti, per la prima volta nel nostro ordinamento, specifici criteri di redazione e limiti dimensionali degli atti processuali civili, applicabili ai procedimenti avviati dopo il 1° settembre 2023.
Ambito di applicazione
I criteri di redazione degli atti processuali delle parti, previsti dall’art. 2 del decreto in commento e le tecniche redazionali di cui all’art. 6 si riferiscono a tutti i procedimenti giudiziari, mentre i limiti dimensionali indicati dall’art. 3 sono applicabili ai soli atti relativi a cause di valore inferiore ad € 500.000,00.
L’innalzamento dei limiti dimensionali rispetto allo schema ministeriale originario
Risulta certamente significativa la variazione (in aumento) dei limiti inizialmente previsti dallo schema di decreto, che portano:
- da 50.000 ad 80.000 caratteri – corrispondenti a circa 40 pagine – il tetto dei caratteri ammesso per gli atti introduttivi dei giudizi, comparsa di costituzione e comparse e note conclusionali;
- da 25.000 a 50.000 caratteri – corrispondenti a circa 26 pagine – per memorie, repliche e tutti gli altri atti endoprocessuali;
- da 4.000 a 10.000 caratteri – corrispondenti a circa 5 pagine – per le note scritte in sostituzione dell’udienza.
Si tratta di innalzamenti certamente apprezzabili nel senso di evitare una eccessiva compressione del diritto di difesa delle parti.
I provvedimenti del Giudice
Anche per quanto riguarda i provvedimenti dei giudici, l’articolo 7 stabilisce che devono essere redatti “in modo chiaro e sintetico,” seguendo le stesse regole già previste per gli avvocati. Tuttavia, la normativa non fornisce un riferimento specifico riguardo alle dimensioni degli atti e dei provvedimenti giudiziali. Si stabilisce piuttosto che esse debbano essere adeguate alla complessità della controversia, tenendo conto della tipologia, del valore, del numero delle parti coinvolte e della natura degli interessi in gioco.
La violazione dei limiti dimensionali e dei criteri di redazione non comporta invalidità dell’atto
Il mancato rispetto dei criteri e limiti di redazione degli atti previsto dall’art. 46 ultimo comma delle disposizioni di attuazione del codice di rito, non incide sulla validità dell’atto. La violazione potrà essere valutata dal giudice ai fini della decisione sulle spese di lite. In quali termini, dipenderà dall’applicazione che ne farà la giurisprudenza.
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9 Agosto 2023
Opzione put e divieto di patto leonino nelle società di capitali
Nella recente sentenza dell’8 maggio 2023 il Tribunale di Milano è tornato ad occuparsi della validità ed efficacia di un’opzione put a prezzo preconcordato relativa a quote di una s.r.l. alla luce del divieto di patto leonino ex art. 2265 c.c.
Divieto di patto leonino: applicabilità estesa alle società di capitali
Ricordato che tale divieto assume rilevanza anche nel settore delle società di capitali ed anche in relazione a patti parasociali essendo connaturato al rapporto sociale per il quale “la legge ha imposto non solo la costituzione di un patrimonio sociale ma anche la formazione ad opera di tutti i soci, in modo che tutti i membri della compagine siano partecipi del rischio di impresa al fine di garantire, nell’interesse generale, un esercizio avveduto e corretto dei relativi poteri”, i Giudici sottolineano che “una diversa regolamentazione, tale da escludere del tutto un socio dagli utili o dalle perdite, finirebbe per contrastare con il generale interesse alla corretta amministrazione delle società, inducendo il socio a disinteressarsi della proficua gestione (anche intesa con riguardo all’esercizio dei suoi diritti amministrativi) e non prodigarsi per l’impresa, quando non, addirittura, a compiere attività avventate o non corrette”.
È stato ribadito che per superare positivamente il vaglio di meritevolezza dei contratti atipici ex art. 1322 c.c. e non ricadere nel divieto ex art. 2265 c.c. in un’opzione put a prezzo preconcordato l’esclusione dalle perdite non deve essere i) strutturalmente assoluta e costante, né ii) tale da integrare la funzione essenziale, o causa concreta, con riguardo al complessivo regolamento negoziale.
Cosa si intende per “perdita” nel caso di società di capitali
Particolarmente interessante è il passaggio della motivazione della Sentenza sul concetto di “perdita” ai fini del divieto di patto leonino nell’ambito di società di capitali che viene:
– ricondotta alle SOLE PERDITE DI ESERCIZIO CAPACI DI INTACCARE IL CAPITALE SOCIALE PER OLTRE UN TERZO, o addirittura di farlo scendere sotto il minimo legale, ritenendosi invece IRRILEVANTI LE PERDITE CHE NON INTACCANO IL CAPITALE SOCIALE E QUELLE CHE LO INTACCANO PER MENO DI UN TERZO;
– distinta dal VALORE DELLA PARTECIPAZIONE, che rappresenta l’aspetto economico della partecipazione e deriva dalla rappresentazione contabile della situazione economica, patrimoniale e finanziaria della Società e pertanto è un elemento del tutto mediato e non diretto, frutto di metodi di valutazione patrimoniali, reddituali e misti;
– distinta dal PREZZO DELLA CESSIONE DELLA PARTECIPAZIONE, perché l’oggetto della compravendita della partecipazione è la partecipazione stessa, rispetto alla quale il patrimonio sociale è oggetto mediato di cui è invece titolare la società.
Alla luce di queste qualificazioni e distinguo, il Tribunale conclude che “si ha esclusione dalle perdite del socio di società di capitali quando, per statuto o per patto parasociale, il socio è in grado, mantenendo la stessa partecipazione, di scaricare il relativo costo su altri soci”.
Quando l’esclusione dalle perdite può dirsi continuativa ed assoluta
Così chiarito cosa si intenda per perdite ed esclusione dalle stesse, per stabilire se tale esclusione sia effettivamente continuativa ed assoluta (e quindi sanzionata con la nullità ex art. 2265 c.c.) rileva l’aspetto temporale: può logicamente sussistere solo se il patto sia stato adottato FIN DALLA COSTITUZIONE DEL RAPPORTO SOCIALE di modo da garantire al socio “l’esenzione per tutta la sua durata dall’alea tipica dell’investimento nella società in modo tale da alterare stabilmente la ripartizione del rischio di impresa fra i soci”. Viceversa “La pattuizione dell’opzione di vendita successiva contenuta in un contratto di compravendita fra soci si risolve, invece, in una comune vicenda circolatoria della partecipazione esterna al contratto sociale e inidonea ad alterarne la causa”.
Il caso oggetto della pronuncia del Tribunale di Milano
Nel caso oggetto della pronuncia in esame, l’accordo per l’opzione put era stato stipulato due anni dopo l’ingresso del socio nella compagine sociale e prevedeva che l’esercizio di tale opzione potesse essere esercitato a decorrere da un preciso momento temporale e al ricorrere di alcuni specifici eventi. Pertanto, il Tribunale, rilevato che il socio per anni e fino all’esercizio dell’opzione ha esercitato i diritti derivanti dalla qualità di socio nonché è stato soggetto ai rischi delle perdite derivanti dalla partecipazione sociale, ha ritenuto che non ricorresse la situazione dell’esclusione assoluta e costante dalle perdite o dagli utili, necessaria per l’alterazione in concreto della causa societatis, concludendo per la validità del patto d’opzione put a prezzo preconcordato.
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1 Agosto 2023
La fideiussione e il contratto autonomo di garanzia
Nella prassi bancaria, allo scopo di ottenere finanziamenti per le aziende, è spesso richiesto agli imprenditori o ai soci di società di prestare garanzie personali.
La fideiussione
Il fideiussore si obbliga personalmente verso il creditore per garantire l’adempimento di obbligazioni altrui. La fideiussione si caratterizza per l’accessorietà rispetto all’obbligazione garantita: se quest’ultima non è valida, neppure la fideiussione lo è e il fideiussore può eccepire al creditore le stesse eccezioni che spettano al debitore principale.
Il creditore può chiedere l’adempimento sia al debitore principale che al fideiussore e si può escludere la necessità della preventiva escussione del debitore principale.
Se la fideiussione è prestata per un’obbligazione condizionale o futura, deve essere fissato l’importo massimo garantito (art. 1938 c.c.). È questo il caso delle fideiussioni cd. omnibus, a garanzia di una o più operazioni bancarie, fino alla soglia massima stabilita nel contratto. L’associazione bancaria italiana ha elaborato un modello di fideiussione omnibus, che deroga alla disciplina codicistica. Nel 2005 la Banca d’Italia ha stabilito che le fideiussioni omnibus conformi a tale modello siano da ritenersi nulle per violazione della normativa antitrust. Secondo l’interpretazione prevalente, la nullità non investe l’intero contratto di fideiussione, ma solo le singole clausole con le disposizioni vietate dalla Banca d’Italia.
Differenze con la garanzia autonoma
Le garanzie personali atipiche si connotano essenzialmente per l’assenza di accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto a quella del debitore principale.
Cosa può fare il fideiussore
Qualora il contratto preveda che “il garante è tenuto a pagare immediatamente l’azienda di credito, a semplice richiesta scritta, anche in caso di opposizione del debitore, quanto dovutole per capitale, interessi, spese, tasse ed ogni altro accessorio”, si ritiene che sia derogata la disciplina della fideiussione in relazione al beneficio di preventiva escussione del debitore principale e alla possibilità per il garante di sollevare al creditore le eccezioni del rapporto principale.
È quindi necessario affidarsi a dei professionisti legali competenti per stabilire le possibilità e le condizioni per liberarsi dai rischi associati a queste garanzie, anche verificando l’eventuale eccezione di nullità della fideiussione per violazione della normativa antitrust.
28 Luglio 2023
Si avvicina la scadenza per gli obblighi in materia di whistleblowing
Per ottemperare al D.lgs. n. 24/2023 (di attuazione della Direttiva UE 1937/2019) riguardante la protezione del whistleblower, ossia di chi segnala attività illecite all’interno di un’organizzazione pubblica o privata, i soggetti pubblici e quelli privati con almeno 50 dipendenti (a pena di sanzioni da 10.000 a 50.000 euro) devono attivare entro il prossimo 15 luglio ( per i soggetti privati che occupano fino a 249 dipendenti l’obbligo decorre invece dal 17 dicembre 2023) un proprio canale di segnalazione, che garantisca la riservatezza del contenuto della segnalazione, dell’identità del segnalante e delle persone nella stessa menzionate.
Gestione delle segnalazioni
Il canale deve consentire di ricevere le segnalazioni in forma scritta (anche in via informatica) o in forma orale (telefono e messaggistica vocale). La sua gestione deve essere affidata ad un ufficio interno o soggetto esterno a ciò dedicato, autonomo e con personale specificamente formato. Per i soggetti pubblici, il decreto individua il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (“RPCT”). I soggetti privati potrebbero invece ad esempio incaricare l’ufficio di compliance aziendale o l’ODV ex D.lgs. 231/2001. Dell’istituzione del canale di segnalazione deve essere fornita adeguata e chiara informativa, facilmente visibile nei luoghi di lavoro o in una sezione dedicata del sito internet aziendale.
Canali di segnalazione condivisi
Il D.lgs. 24/2023 prevede, come la Direttiva 1937/2023, la possibilità di condividere i canali di segnalazione: per il settore pubblico, unicamente per i comuni diversi dai capoluoghi di provincia; per il settore privato, unicamente per i soggetti che hanno impiegato nell’ultimo anno una media di dipendenti non superiore alle 249 unità. Questo aspetto potrebbe interessare i gruppi e le multinazionali, nell’ottica di centralizzare la gestione delle segnalazioni. Sul punto si è pronunciata la Commissione Europea in due comunicazioni del giugno 2021, in cui chiarisce che potrebbe essere compatibile con la Direttiva 1937/2023 creare o mantenere funzioni di whistleblowing centralizzate a livello di gruppo e che le varie filiali possano beneficiare delle risorse investigative della capogruppo, purché la filiale impieghi meno di 250 dipendenti, i canali di segnalazione esistano e restino attivi a livello di quest’ultima e il segnalante possa richiedere che la segnalazione venga gestita a livello locale.
27 Luglio 2023
INAD: implicazioni pratiche per le notifiche e funzionamento
A partire dal 6 luglio 2023, i cittadini hanno l’opportunità di registrare il proprio domicilio digitale nell’Indice Nazionale dei Domicili Digitali (INAD), fornendo un indirizzo PEC precedentemente attivato, per ricevere tutte le comunicazioni ufficiali dalla Pubblica Amministrazione e la notifica degli atti giudiziari. Gli indirizzi di posta elettronica certificata dei professionisti già presenti su INI-PEC sono automaticamente importati all’interno dell’INAD.
L’impatto dell’attivazione dell’INAD sulla notifica degli atti giudiziari
L’attivazione dell’INAD comporta rilevanti conseguenze nell’ambito delle notifiche degli atti giudiziari, in quanto, ai sensi degli artt. 3-bis, Legge n. 53/94 e 16-ter, comma 1, del d.l. 18 ottobre 2012, n. 179, gli avvocati potranno procedere con la notifica degli atti a mezzo PEC anche nei confronti dei soggetti iscritti nel pubblico elenco in commento.
Peraltro, considerando anche le modifiche apportate alla disciplina delle notificazioni degli atti giudiziari dalla riforma Cartabia e segnatamente all’art. 137 c.p.c. ultimo comma, emerge che la notifica PEC più che una facoltà per l’avvocato notificante si atteggia quale obbligo. Invero l’Ufficiale Giudiziario può essere incaricato della notifica esclusivamente a fronte di una dichiarazione del difensore che la notifica via PEC “non è possibile o non ha avuto esito positivo per cause non imputabili al destinatario”. Il perimetro di attività degli Ufficiali Giudiziari in materia di notifica ne esce, quindi, ulteriormente circoscritto mentre si amplia quello degli avvocati, con relativi oneri di consultazione e verifica.
Un secondo profilo di impatto dell’attivazione dell’INAD sulle notifiche degli atti giudiziari attiene alle notificazioni nei confronti di professionisti (che erano già dotati di PEC obbligatoria collegata all’iscrizione al proprio albo professionale) di atti afferenti questioni private o comunque estranee allo svolgimento della loro attività professionale. Infatti, l’importazione degli indirizzi PEC dei professionisti sull’INAD consente di ritenere superato ogni dubbio in ordine alla legittimità di una tale notificazione, che invece prima sussisteva stante l’intima connessione tra la PEC obbligatoriamente richiesta dai rispettivi ordini e l’attività professionale svolta.
Procedure di registrazione e requisiti per l’iscrizione
Può registrare il proprio domicilio digitale chi ha compiuto il diciottesimo anno di età, i professionisti non organizzati in ordini, albi o collegi secondo la legge n. 4/2013 e gli enti di diritto privato non tenuti all’iscrizione nell‘Indice Nazionale degli Indirizzi PEC delle imprese e dei professionisti (INI-PEC).
Per registrarsi a INAD, occorre accedere al sito ufficiale e seguire le istruzioni. Il sistema richiederà di fornire un indirizzo PEC attivo e di completare il processo di autenticazione utilizzando SPID, CIE o CNS.
Una volta completata la registrazione, il domicilio digitale sarà attivo e pronto per ricevere comunicazioni ufficiali. L’accesso a INAD avviene tramite il sito https://domiciliodigitale.gov.it, utilizzando SPID, CIE o CNS. Una volta autenticati, sarà necessario inserire il proprio recapito certificato, ovvero l’indirizzo PEC scelto come domicilio digitale.
Chi può consultarlo
La consultazione di INAD è aperta a tutti e non richiede autenticazione. È possibile accedere inserendo uno dei seguenti parametri di ricerca: codice fiscale, cognome, nome e provincia di residenza, denominazione dell’ente e provincia in cui è stabilita la sede legale o l’indirizzo del domicilio digitale (attualmente è attiva esclusivamente la ricerca per codice fiscale).
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14 Luglio 2023
Corte di Cassazione: propensione al rischio dell’investitore e obblighi informativi dell’intermediario finanziario
La generica propensione al rischio dell’investitore non è sufficiente a superare la presunzione legale di sussistenza del nesso causale tra violazione degli obblighi informativi da parte dell’intermediario finanziario e danno subito dall’investitore.
La Corte di Cassazione, con l’Ordinanza n. 18293 pubblicata il 27/6/2023, è tornata a pronunziarsi sull’onere della prova circa il nesso causale tra violazione degli obblighi informativi da parte dell’intermediario finanziario e danno subito dall’investitore, indagando in particolare quali circostanze siano idonee ad integrare la prova contraria che consente di vincere la presunzione legale di sussistenza di tale nesso.
Il caso sottoposto ai giudici di legittimità afferiva a due operazioni di acquisto di bond argentini concluse nel 1996 e nel 1998, in relazione alle quali l’investitore domandava il risarcimento dei danni subiti per inadempimento dell’intermediario agli obblighi informativi di legge, che gli ha impedito di ponderare adeguatamente il rischio dell’investimento effettuato.
La sentenza impugnata
La Corte d’Appello ha respinto la domanda risarcitoria avanzata dall’investitore nei confronti dell’istituto di credito – pur riconoscendo la violazione degli obblighi informativi imposti dalla legge da parte di quest’ultimo – affermando che anche se l’investitore avesse conosciuto i rischi associati ai prodotti finanziari oggetto di causa (definiti moderati, o poco alti), a fronte della profilazione del cliente come investitore esperto, con alta propensione al rischio, non sarebbe stato dissuaso dall’acquisto dei bond.
Il ricorso in Cassazione
Nel ricorso per Cassazione l’investitore, tra i diversi motivi di impugnazione articolati, ha lamentato che la Corte d’Appello, una volta accertato l’inadempimento dell’intermediario finanziario agli obblighi informativi, avrebbe dovuto considerare in re ipsa il nesso causale tra la condotta in violazione di legge ed il danno subito dall’appellante.
La decisione della Suprema Corte
La Corte di legittimità ha ritenuto fondato il suddetto motivo di ricorso richiamando l’evoluzione giurisprudenziale relativa al nesso causale tra l’inadempimento di obblighi informativi da parte dell’intermediario ed il pregiudizio patrimoniale subito dall’investitore, che vede come punto di approdo la decisione della Cass. 17/4/2020 n. 7905.
Il ragionamento della Suprema Corte muove dal rilievo per cui l’intermediario finanziario ha l’obbligo di fornire all’investitore un’informazione adeguata in concreto, ossia idonea a soddisfare le esigenze richieste dalle peculiarità del caso di specie. Il sistema normativo, infatti, assegna all’obbligo informativo gravante sull’intermediario una funzione precisa: quella di riequilibrare l’asimmetria strutturale del patrimonio conoscitivo-informativo delle parti in favore dell’investitore al fine di consentirgli una scelta di investimento realmente consapevole.
E’ stato altresì evidenziato che una presunzione legale può sorgere implicitamente non solo da una disposizione di legge ma anche da un complesso sistematico di disposizioni che la implichino in modo logicamente e giuridicamente necessario.
Dall’accertamento dell’inadempimento agli obblighi informativi deriva, quindi, una vera e propria presunzione di legge circa la sussistenza del legame causale tra di esso ed il danno patito dall’investitore (da quantificarsi in misura pari alla differenza tra il valore dei titoli al momento dell’acquisto e quello al momento della domanda risarcitoria).
La suddetta presunzione ha carattere relativo (iuris tantum), superabile, pertanto, se fornita prova contraria, gravante sull’intermediario finanziario. Tale prova consiste nella dimostrazione che il pregiudizio occorso all’investitore si sarebbe ugualmente verificato anche se avesse ricevuto le informazioni omesse. La pronuncia in esame ha il pregio di chiarire, anche sulla scorta di altre precedenti, che “quanto alla prova contraria, di cui è gravato l’intermediario, si è precisato che essa non possa consistere nella dimostrazione di una generica propensione al rischio dell’investitore, desunta anche da scelte intrinsecamente rischiose pregresse, perché anche l’investitore speculativamente orientato e disponibile ad assumersi rischi deve poter valutare la sua scelta speculativa e rischiosa nell’ambito di tutte le opzioni dello stesso genere offerte dal mercato, alla luce dei fattori di rischio che gli sono stati segnalati” (Cass. n. 18293/2023).
A fronte dei principi che precedono i giudici di legittimità hanno, quindi, censurato il ragionamento della Corte di merito – che aveva fondato il superamento della presunzione legale di sussistenza del nesso causale sulla alta propensione al rischio dell’investitore tout court – ed ha cassato la sentenza impugnata con rinvio della causa alla Corte di Appello in diversa composizione.
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30 Giugno 2023
DDL Capitali: azione risarcitoria diretta dell’investitore nei confronti delle autorità di vigilanza
Il disegno di legge n. 674, denominato “Interventi a sostegno della competitività dei capitali”(c.d. ddl Capitali) è stato comunicato alla presidenza del Senato il 21/4/2023, ed è attualmente all’esame della 6° commissione. Lo scorso 20 giugno, la CONSOB ha espresso una valutazione positiva sul disegno di legge, auspicando che alcune disposizioni possano essere utilmente perfezionate nel corso dell’iter parlamentare.
L’impianto del disegno di legge
Il citato disegno di legge prevede misure finalizzate a migliorare la competitività del mercato dei capitali, semplificando e razionalizzando il quadro normativo e regolamentare di settore, in modo da rendere più efficiente l’accesso e la permanenza delle imprese sui mercati di capitali, senza però sacrificare i presidi a tutela dell’integrità dei mercati e degli investitori.
Le modifiche introdotte con riferimento al risarcimento del danno
In particolare, sotto tale ultimo profilo, l’art. 17 del ddl Capitali interviene sull’art. 24 della legge 28/12/2005 n. 262, introducendo un nuovo comma 6-ter, il quale prevede che chiunque abbia subito un danno per effetto di un atto o di un comportamento posto in essere da un soggetto vigilato da Banca d’Italia, Consob, Ivass o AGCM possa agire contro l’autorità di vigilanza per ottenere il risarcimento dei danni che siano conseguenza immediata e diretta della violazione di leggi e di regolamenti sulla cui osservanza è mancata la vigilanza dell’Autorità stessa.
Si tratta di una novità normativa – che se approvata nei termini e con i contenuti di cui al progetto di legge al vaglio del Senato – avrà un rilevante impatto di sistema (per quanto recepisca un orientamento giurisprudenziale già esistente), rafforzando gli strumenti di tutela in favore degli investitori ed imponendo alle autorità di vigilanza un ripensamento delle proprie modalità di controllo, in considerazione della responsabilità risarcitoria diretta cui saranno assoggettate.
22 Giugno 2023
Clausole abusive e tutela del consumatore
I PRINCIPI STABILITI DALLE SEZIONI UNITE DELLA CASSAZIONE CON LA SENTENZA N. 9479/2023 TROVANO APPLICAZIONE CONCRETA NELLE CORTI DI MERITO: IL CASO DELLA CIRCOLARE DEL TRIBUNALE DI MILANO.
La circolare del 19 maggio 2023 emessa dal Presidente della terza sezione civile del Tribunale di Milano traduce in indicazioni pratiche, rivolte agli ausiliari del giudice nelle procedure esecutive immobiliari, i principi di diritto contenuti nella sentenza n. 9479/2023 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite circa i poteri e doveri del giudice nelle diverse fasi del procedimento di recupero dei crediti che originano da ricorsi per decreto ingiuntivo. La finalità è quella di garantire una maggiore tutela al consumatore anche tramite la verifica d’ufficio della vessatorietà delle clausole contrattuali, nel solco tracciato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia UE.
Le decisioni della Corte di Giustizia UE
Lo scorso 17 maggio 2022, infatti, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha emesso quattro sentenze concernenti l’interpretazione della Direttiva 93/13 e dell’art. 19 del TUE alla luce dei singoli sistemi processuali degli Stati membri. La sentenza nelle cause riunite C-693/19, SPV Project 1503, e C831/19, Banco di Desio e della Brianza è stata pronunciata a fronte di un rinvio pregiudiziale del Tribunale di Milano.
La vicenda oggetto della sentenza n. 9479/2023 della Corte di Cassazione a Sezioni Unite
La sentenza della Cassazione n. 9479 del 2023 ha affrontato il caso di una consumatrice che aveva prestato una fideiussione in favore di una società ed a beneficio di una banca. Dopo che il debitore principale è risultato inadempiente, la banca ha avviato una procedura esecutiva nei confronti della garante sulla base di un decreto ingiuntivo, al quale la consumatrice non si è opposta. All’esito della procedura esecutiva, il giudice ha dichiarato esecutivo il progetto di distribuzione del ricavato della vendita dell’immobile. La consumatrice ha proposto opposizione, ai sensi dell’art.617 c.p.c., adducendo la nullità del decreto ingiuntivo in quanto emesso da un giudice territorialmente incompetente, sulla base di una clausola del contratto di fideiussione illegittimamente derogatrice del foro del consumatore e, quindi, abusiva. L’opposizione è stata rigettata in quanto la consumatrice non si era precedentemente opposta al decreto ingiuntivo.
In Cassazione la consumatrice ha dedotto la violazione o l’errata interpretazione della Direttiva 93/13 e dell’art. 19 del TUE, con riferimento al principio di effettività della tutela del consumatore, rilevando che entra in contrasto con tale principio, l’impossibilità, a fonte di decreto ingiuntivo non opposto, di un secondo controllo d’ufficio sull’abusività delle clausole contrattuali, nella fase dell’esecuzione, e l’impossibilità di una successiva tutela, una volta decorso il termine per proporre opposizione nei confronti del decreto ingiuntivo.
Nonostante la consumatrice abbia rinunciato al ricorso in Cassazione, prima della celebrazione della pubblica udienza, il pubblico ministero ha sollecitato la Corte ad enunciare alcuni principi di diritto nell’interesse della legge, ai sensi dell’art. 363 c.p.c. trattandosi di questione di particolare rilevanza. Le Sezioni Unite sono state, quindi, chiamate a fornire un’interpretazione della Direttiva 93/13/CEE e, in particolare, a chiarire in che modo le norme che tutelano il consumatore in caso di clausole abusive presenti in un contratto concluso con un professionista, devono essere applicate nel processo italiano e se si possa superare la limitazione rappresentata dal giudicato di un decreto ingiuntivo non opposto.
I principi enunciati dalla Cassazione
La Corte di Cassazione ha dato attuazione alla pronuncia della Corte di Giustizia dell’UE. Il principio di diritto formulato, molto analitico ed articolato, ha stabilito che il Giudice del procedimento monitorio è tenuto ad effettuare d’ufficio il controllo in ordine alla eventuale presenza di clausole abusive nei contratti stipulati tra professionisti e consumatori. La Corte ha rilevato che il consumatore è in una posizione di svantaggio rispetto al professionista e può facilmente trovarsi a stipulare contratti con clausole abusive senza rendersene conto, non opponendosi al decreto ingiuntivo e perdendo così la possibilità di far valere i propri diritti.
Procedimento Monitorio
Il giudice deve tutelare il consumatore in tutte le fasi, fin dal procedimento monitorio, controllando l’eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto stipulato tra professionista e consumatore. Qualora accerti l’abusività di talune clausole, il giudice ne trarrà le conseguenze in ordine al rigetto od all’accoglimento parziale del ricorso.
Diversamente, qualora dal suddetto accertamento non emergessero profili di vessatorietà a carico del consumatore, il giudice pronuncerà decreto motivato, ai sensi dell’art. 641 c.p.c., nel quale dovrà dare atto dell’accertamento effettuato, con l’avvertimento che in mancanza di opposizione il debitore – consumatore non potrà più far valere l’eventuale carattere abusivo delle clausole del contratto.
Processo esecutivo
Qualora, invece, il giudice del decreto ingiuntivo abbia omesso le verifiche sopra descritte in ordine alla vessatorietà delle clausole contrattuali, la relativa delibazione dovrà essere effettuata dal giudice dell’esecuzione con termine sino alla vendita od all’assegnazione del bene o del credito. Se tale controllo sortisse esito positivo il giudice informa le parti e avvisa il debitore che entro 40 giorni può proporre opposizione al decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 650 c.p.c. per fare accertare solo ed esclusivamente l’eventuale abusività delle clausole, con effetti sul titolo esecutivo. Fino alle determinazioni del giudice dell’opposizione a decreto ingiuntivo ai sensi dell’art. 649 c.p.c., il giudice dell’esecuzione non può procedere alla vendita o all’assegnazione del bene o del credito.
Se, invece, il debitore propone opposizione all’esecuzione ex art. 615, primo comma, c.p.c., per far valere l’abusività delle clausole del contratto, il giudice la riqualifica in termini di opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c. e rimette la decisione al giudice di quest’ultima.
Qualora il debitore abbia proposto un’opposizione esecutiva per far valere l’abusività di una clausola, il giudice concede il termine di 40 giorni per proporre l’opposizione tardiva e non procede alla vendita o all’assegnazione del bene o del credito sino alle determinazioni del giudice dell’opposizione tardiva sull’istanza ex art. 649 c.p.c. del debitore consumatore.
Fase di cognizione
Infine, il giudice dell’opposizione tardiva ex art. 650 c.p.c., può sospendere, ex art. 649 c.p.c., l’esecutorietà del decreto ingiuntivo, in tutto o in parte, a seconda degli effetti che l’accertamento sull’abusività delle clausole potrebbe comportare sul titolo giudiziale.
La circolare del Tribunale di Milano
La Circolare del Tribunale di Milano del 19 maggio 2023 fa propri i principi enunciati dalla Cassazione ed in relazione ai procedimenti di esecuzione immobiliare chiede ai Delegati alla Vendita di eseguire un’analisi preliminare che consideri i seguenti elementi nelle procedure da loro seguite:
- Verificare che il debitore sia una persona fisica;
- Accertarsi che il titolo esecutivo su cui si basa il credito del creditore procedente o di un creditore intervenuto sia un decreto ingiuntivo;
- Escludere i casi in cui l’immobile sia già stato aggiudicato o trasferito;
- Escludere i decreti ingiuntivi relativi alle spese condominiali;
- Depositare una nota nel fascicolo telematico con la dicitura “nota da porre in visione al g.e. – eventuali clausole abusive – asta fissata in data xx.xx.2023” o formula equivalente, specificando l’oggetto del decreto ingiuntivo (ad es. contratto di finanziamento, scoperto di conto corrente, ecc.).
Per le procedure in cui è già stata fissata l’asta è richiesto di effettuare la segnalazione senza indugio, evidenziando l’urgenza tramite “campanello” o comunque entro il 31 maggio 2023.
Per le procedure esecutive in cui la vendita non è ancora stata fissata, la segnalazione dovrà essere effettuata a partire dal 1° luglio 2023, prima dell’emanazione dell’avviso di vendita. Successivamente, il delegato dovrà attendere le istruzioni del giudice dell’esecuzione.
Comunicazione del custode nelle udienze
Nel caso di procedure in cui è stata fissata o rinviata l’udienza ex art. 569 cpc, il custode effettuerà la comunicazione nel rendiconto da depositare, ove possibile, sette giorni prima dell’udienza, acquisendo il certificato di residenza storico del debitore, il contratto da cui scaturisce il credito riconosciuto nel decreto ingiuntivo e la visura camerale storica della società garantita (se l’esecutato è fideiussore). Tali documenti saranno acquisiti dal creditore procedente.
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8 Giugno 2023
La lesione della privacy non comporta automaticamente il diritto al risarcimento del danno
Un trattamento illecito dei dati personali, anche qualora accertato dal Garante per la protezione dei dati personali non può comportare automaticamente alla persona lesa il riconoscimento del diritto ad ottenere un risarcimento del danno. Lo ha sostanzialmente statuito la Cassazione, con l’ordinanza numero 2685 del 30 gennaio 2023.
Il caso
Un presentatore noto a livello locale si era rivolto al Garante per la protezione dei dati personali dopo che il suo volto era stato mostrato in una nota trasmissione televisiva, come persona che avrebbe attuato un tentativo di truffa nei confronti di due sindaci.
Il Garante aveva accertato che, pur risultando la vicenda descritta nella trasmissione di interesse pubblico, la diffusione dell’immagine della persona non era giustificata ed era in violazione, oltre che della normativa sulla protezione dei dati personali, anche degli articoli 10 del codice civile e 96 e 97 della Legge 633/41 (Legge sul Diritto d’Autore).
Sulla base di tale provvedimento, il presentatore si rivolgeva al tribunale competente per richiedere un ingente risarcimento. A seguito di un lungo iter processuale, la vicenda approdava infine in Cassazione.
La Cassazione
La Suprema Corte, confermando la sua precedente giurisprudenza, all’interno della complessa motivazione, ha specificato che la correlazione tra illecito trattamento dei dati personali e risarcimento del danno non si verifica in via automatica in quanto “il danno non patrimoniale risarcibile non è in re ipsa e va pertanto individuato non nella lesione del diritto inviolabile ma nelle conseguenze di tale lesione, sicché la sussistenza di tale danno non patrimoniale deve essere oggetto di allegazione e prova e la sua liquidazione deve essere compiuta dal giudice sulla base non di valutazioni astratte ma del concreto pregiudizio presumibilmente patito dalla vittima, per come da questa dedotto e provato”.
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30 Maggio 2023
Laurent Scarna ha assistito un gruppo societario specializzato nel freight forwarding
Il Partner Avvocato Laurent Scarna ha assistito un gruppo societario con casa madre francese, specializzato nel freight forwarding marittimo, aereo e multimodal, già presente in Africa, Medioriente, Asia e Stati Uniti, nell’ambito della costituzione della controllata italiana, con sede a Genova, e dell’avvio dell’attività. Una specificità: trattandosi di attività regolamentata con precisi requisiti previsti per i soggetti responsabili, nel caso di specie persone fisiche stabilite all’estero, l’assistenza legale ha ricompreso anche la preparazione e la gestione delle pratiche di riconoscimento in Italia dei titoli di studio stranieri presso il Ministero dell’Università e della Ricerca per il conseguimento di tali requisiti legali.